2018-05-18 星期六
2018-05-18 星期六
【2019年年底，自武汉开始的新型冠状病毒感染的肺炎疫情爆发以来，国家及省市相关部门就疫情防控期间劳动关系处理问题陆续出台了一系列政策文件，各用人单位HR对于新形势下劳动关系处理问题也提出了很多针对性观点。我们对此进行专门研究和梳理汇总后起草了本操作指引供大家参考。
本指引由委员会李琪执笔起草，徐文丽、邹宝峰、常福强、宋立会提出修改意见，其他委员参与讨论后定稿，仅供现阶段办理劳动法业务参考，如有新法规政策出台将及时修正。】
一、关于关于延长春节假期的定性及待遇问题
新规：国务院办公厅于2020年1月26日发布了《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电〔2020〕1号）》（以下简称国办通知），决定将今年的春节假期后推3天延长至2月2日，2月3日起正常上班，同时规定因疫情防控不能休假的职工，应依据《劳动法》的规定安排补休，未休假的工资报酬应按照有关政策保障落实。
延长春节假期的定性：根据我国《劳动法》第四十四条第（二）项规定，采取“补休”方式对应的仅限于“休息日”；另外根据《全国年节及纪念日放假办法（2013年修订）》第二条规定，全体公民放假的11天才属于法定节假日，除此外不能认定为法定节假日。依据前述法律规定延长休假部分的假期性质只能认定为“休息日”。
延长春节假期的待遇：因延长的休假认定为“休息日”，系国家基于疫情防控的需要而规定的特别假期，企业应正常支付工资。因疫情防控不能休假的职工，根据劳动法规定安排补休。不能安排补休的，根据前述《劳动法》第四十四条第（二）项规定应支付不低于工资的百分之二百的劳动报酬。
二、关于延迟复工期间的定性和待遇问题
“国办通知”发出之后，因疫情防控的紧急需要，我省又出台了2月3日以后延迟复工的通告，决定复工时间不得早于2月9日。政府根据《传染病防治法》第42条和《突发事件应对法》第45条、第49条作出停工、停业、停课或中止生产经营活动的决定，延迟复工的通知中所规定的“延迟复工期”即应该是“停工期”，其目的是要求企业通过停止安排员工从事生产经营活动达到切断传染病传播途径的目的。因此，我们认为，延迟企业复工的通知是为了防控疫情采取的被迫停产措施，不是为了增加员工休息休假，根本上是通过加大对人员流动的约束，来减少人群聚集，避免疫情扩散。因此延迟复工期不是法定节假日，也不是休假期。
延迟复工期用人单位与劳动者可以协商通过使用带薪年休假、补休等方式灵活安排并按相关规定支付工资。根据淄博市人社局《关于延迟市内企业复工的紧急通知》要求延迟复工企业在延迟复工期间的工资支付参照《山东省企业工资支付规定》关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即企业在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。不受延迟复工限制的企业，在此期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。
三、关于劳动者因为感染新冠肺炎隔离治疗期间，或者疑似病人、密切接触者在隔离期、医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的待遇问题
《传染病防治法》第四十一条第二款规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》、淄博市人社局发布的《关于进一步做好疫情期间劳动关系政策解读相关工作的通知》规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施导致不能提供正常劳动的，用人单位应当支付劳动者在此期间的工资报酬。隔离治疗结束后仍需要治疗的，适用医疗期病假待遇。
四、关于年休假冲抵延迟复工问题
人社部发〔2020〕8号 有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假予以冲抵。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，用人单位有权根据本单位生产、工作安排统筹安排员工休年休假，“考虑职工本人意愿”并不代表需取得员工同意。因此，迟延复工期间，用人单位在无法与劳动者协商一致的情况下可直接以年休假进行冲抵。
五、关于延迟复工期后，外地返淄劳动者因居家隔离期间而无法上班的工资待遇问题
在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，用人单位可参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资，超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。
六、关于政府采取的延迟复工以及其他相关紧急措施解除后，用人单位因受疫情等影响仍旧不具备复工复业条件，用人单位无法安排劳动者上班的工资待遇问题
需要正常支付工资，但可以在年度内统筹安排年休假或休息日。如果周期较长，在一个工资支付周期后仍不能依法生产经营的，用人单位可参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工停产，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之七十支付劳动者基本生活费，国家另有规定的，从其规定。
七、关于劳动者受疫情防控、交通管制等客观因素影响不能在2月9日后按期返岗上班的工资待遇问题
根据《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》人社部发〔2020〕8号第二条第一项的规定，受疫情影响劳动者不能按期到岗或用人单位不能开工生产的，用人单位可主动与劳动者沟通，有条件的用人单位可安排劳动者通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；不具备远程办公条件的用人单位，可与劳动者协商优先使用带薪年休假、用人单位自设福利假等各类假。兼顾用人单位和劳动者合法权益基础上，尽可能减少损失。
八、关于用人单位因疫情防控生产经营困难应采取哪些措施的问题
根据《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》人社部发〔2020〕8号第二条第五项的规定用人单位受疫情影响导致生产经营困难的，可通过民主协商程序与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。 暂无工资支付能力的用人单位，可与工会或劳动者代表协商延期支付，减轻资金周转压力。支持协商解决未返岗期间的工资待遇，保障劳动者工资待遇权益。
九、关于用人单位因疫情防控需要经政府许可提前复工要求劳动者返岗的问题
根据《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》人社部发〔2020〕8号第二条第三项的规定如无正当理由，不可以拒绝。用人单位因疫情防控需要经政府许可提前复工并通知劳动者提前返岗工作、安排加班的，劳动者应当服从安排。劳动者因被隔离或者交通管制等防控措施确实无法到岗的，应当及时向用人单位履行请假手续并提供相应材料。用人单位开工需提供必要的防疫保护和劳动保护措施，妥善安排工作时间。对不愿复工的劳动者，用人单位工会要及时宣讲疫情防控政策要求和用人单位复工的重要性，主动劝导劳动者及时返岗。经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，用人单位可依据劳动合同约定及法律规定处理。
十、关于劳动者可否拒绝到疫情重点地区工作的问题
一般劳动者可以拒绝，但与疫情防治相关的人员不得拒绝。根据《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。但是，特定行业特定职业的工作人员另有法律规定的除外。例如，根据《执业医师法》第二十八条的规定，遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。
十一、关于用人单位对于因新冠肺炎被隔离或因政府采取疫情防控紧急措施延迟复工的劳动者是否解除劳动合同问题
对新冠肺炎确诊患者、疑似病人、密切接触者在隔离治疗或医学观察期间，以及劳动者在政府实施隔离措施或者推迟复工期间，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条和第四十一条解除劳动合同。但劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位可以依法单方解除劳动合同。
十二、关于因新冠肺炎被隔离或因政府采取疫情防控紧急措施延迟复工期间劳动合同到期的问题
应当顺延，在此期间用人单位不得以《劳动合同法》第四十四条第一款第一项终止合同，依照《劳动合同法》第四十五条、淄博市人社局发布的《关于进一步做好疫情期间劳动关系政策解读相关工作的通知》等规定，期满劳动合同分别顺延至劳动者医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
十三、关于用人单位能否将因疫情防控导致不能提供正常劳动的被派遣劳动者退回劳务派遣单位问题
不能退回。人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》同样适用于劳务派遣用工，用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形，将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
十四、关于疫情防控措施，各地政府部门规定不一致的，多地用工的用人单位应该如何执行问题
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度劳动者月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
根据《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》人社部发〔2020〕8号第二条第一项的规定可以。为了防止人员聚集，阻隔传播途径，从而有效防控疫情蔓延。因此，用人单位安排劳动者在家办公，并不违反“不得提前复工”的规定，但用人单位安排劳动者在家复工的，应依法支付劳动报酬。
十六、关于用人单位未提供口罩等防护用品劳动者拒绝上班，能否以此为由提出解除劳动合同的问题
根据《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》人社部发〔2020〕8号第二条第三项的规定对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。所以具体情况具体对待。用人单位有义务配备消毒液、体温枪等物资，为劳动者配发口罩等防护用品。如因用人单位要求劳动者上班但未提供口罩导致劳动者无法上班的，劳动者原则上有权拒绝上班。但目前特殊时期用人单位也可能买不到口罩，并非其自身过错，在此情况下，劳动者无权以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金。劳动者因此无法上班的，要区分谁的原因，如用人单位可视同劳动者提供正常劳动支付其工资，为避免劳动者故意以没有口罩为由而不上班，同时也应当允许用人单位安排年休假或者调休，或者按无薪事假或劳动合同中止处理。
十七、关于用人单位是否有权收集和报告劳动者疫情防控期间出行信息等相关资料的问题
根据《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条的规定，“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”用人单位出于防控传染病的目的，根据政府部门关于疫情防控的要求，可对劳动者的出行情况（如是否去过湖北、浙江温州等疫情重点地区）等信息进行收集统计。但用人单位在收集相关信息后应当采取必要保密措施，除依法向相关政府部门、疾病防控机构、医疗机构报送外，不得泄露或披露。
十八、关于用人单位发现劳动者有新型冠状病毒感染肺炎疑似症状如何处理问题
《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定，任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。《中华人民共和国传染病防治法》第三十九条第二款规定，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。因此，用人单位发现劳动者有新型冠状病毒感染肺炎的疑似症状的，应要求劳动者前往医院接受检查和治疗，并及时向相关部门或机构报告，如果劳动者拒不配合，用人单位可以向公安机关报告，由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。劳动者被采取相关隔离措施或强制措施后，用人单位应当及时告知劳动者家属。
十九、关于用人单位能否以劳动者违反疫情防控的法律规定解除劳动合的问题
可以依法解除劳动合同。但一定要慎用解除权。如果劳动者违反疫情防控的法律规定，被追究刑事责任的，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条第六项规定，解除劳动合同且无需支付经济补偿金。如果劳动者违反法律规定未被追究刑事责任，但严重违反用人单位规章制度，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，解除劳动合同且无需支付经济补偿金。
二十、关于用人单位能否拒绝招用已被治愈的新冠肺炎应聘劳动者的问题
我国《就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”因此，用人单位不得以应聘劳动者曾经患有新型冠状病毒肺炎为由拒绝录用。
二十一、关于外地返淄的劳动者用人单位应如何处理的问题
山东省委疫情处置工作领导小组办公室下发通知，要求做好外地返岗职工（包括外省入鲁人员，山东省籍返回工作或新就业需要隔离观察人员）隔离观察工作有关事项，积极妥善解决外地返岗职工疫情防控问题。根据通知要求，各级各部门将支持有条件的企业通过安排符合隔离要求的职工宿舍、公寓等方式，配合好社区管理等单位自行进行隔离观察管理。对不具备自行解决条件的企业，由所在地县（市、区）人民政府统一组织，临时调配符合隔离要求的宾馆、公寓等社会资源，统一设置临时安置隔离点，并做好统一食材配送、统一生活垃圾收集、统一医疗服务、统一心理疏导沟通等相关管理和服务，确保隔离观察工作稳妥有序。对于外地返岗职工隔离所支付的酒店、公寓等租赁费用，由企业、所在县（市、区）财政、所在市财政和省财政，按30%、20%、20%和30%比例承担。
二十二、关于探亲假与春节延长假期、延期复工期间重合是否顺延的问题
不可以顺延。《国务院关于劳动者探亲待遇的规定》第三条第二款规定，探亲假期是指劳动者与配偶、父、母团聚的时间，另外，根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。因此，探亲假与春节延长假期、延期复工期间重合的，不应顺延。
二十三、关于医疗期与春节延长假期以及推迟复工期间重合的医疗期是否顺延的问题
不顺延。根据原劳动部关于贯彻《用人单位劳动者患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发【1995】236 号）第一条第二款，“病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。”因此医疗期不应当顺延。
应当顺延。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。因此年休假与国务院延长假期重叠时，应当顺延年休假。
根据《国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》规定：在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。非医护及相关工作人员是否可以享受这项政策存在争议。因为新型冠状病毒引发的感染场所较多，出门买菜也可能导致感染，很难认定感染一定是发生在单位。原则上还要根据工伤的判定标准即工作时间、工作场所因工作原因受到的伤害属于工伤来确定。而根据人社部的最新解答，如果不是从事新型冠状病毒肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定工伤的。
二十六、关于因受疫情影响造成当事人不能在劳动人事争议仲裁时效内申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效如何计算的问题
可以按照仲裁时效中止处理。人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求：“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。”
建议：本解读只是现在反应出来的有关疫情之下的劳动用工问题，目前仍有许多企业因为延期复工政策、人员无法返回、物流不通、原材料等缺乏原因，无法正常复工或完全复工，但同时仍需承担房租、人员等成本，流动资金压力颇大，因此一些企业开始裁员，直接通知全体或部分员工解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同，但即使我们将新冠肺炎视为不可抗力，将相应防疫措施（如娱乐场所被要求停业）视为因政策变化导致发生停产等重大变化，仍需慎重评估这一重大变化是否即导致劳动合同无法履行了。公司必须履行公司与员工就变更劳动合同内容进行了协商，且经协商仍未能就变更劳动合同内容达成协议的程序，并留存协商和提出变更合同内容的证据（如协商和变更通知），只有在未就变更达成一致情况下才可解除。如以新冠肺炎属于“客观情况发生重大变化”解除劳动合同，需符合以上解除理由和程序，否则将被认定为违法解除。 当前整体政策方向是支持维护劳动关系稳定，不鼓励裁员，尤其是“暴力裁员”，国家和各地为帮助企业复工复产渡过难关出台了一系列帮扶政策：
在此背景下，建议企业充分利用各项政策降低运营成本、提高抗风险能力，在用工方面加强与劳动者的有效沟通，本着与劳动者荣辱与共的原则优先考虑通过变更劳动合同、灵活用工的方式渡过难关。慎用单方解除、旷工、裁员等方式，应尽量与员工充分沟通，依法进行，妥善解决。